Несмотря на кажущуюся курьёзность названия статьи, вопрос вовсе не праздный и имеет непосредственное отношение к тематике Государственных закупок. В области закупок продуктов питания (как по №44-ФЗ, так и по №223-ФЗ), в частности плодов тропических растений, эта тема активно обсуждается и разбирается под разными углами в УФАС по всей стране. С вступлением в силу известного Приказа Минфина России от 04.06.2018 N 126н интенсивность жалоб, связанных с данной проблемой, резко возросла. В представленной статье мы разберёмся, какие конкретно сложности возникают, и как следует вести себя заказчику и поставщику в рамках закупок на поставку фруктов и ягод из жарких стран (на примере бананов). Для начала вернёмся к исходному вопросу.
Растут ли бананы в России?
Всемирная паутина быстро подскажет ответ на этот вопрос. Например, Википедия утверждает, что «в России бананы растут в окрестностях Сочи, но плоды не вызревают до состояния пригодности в пищу, так как температура зимой бывает ниже нуля, а период созревания очень долог». Следовательно, бананы, произведённые в России, не могут поставляться в качестве продуктов питания. При этом необходимо понимать, что информация из свободной энциклопедии может не быть учтена в доказательство вашей правоты в УФАС. Более того, речь идёт о произрастании бананов в естественных условиях, следовательно, нет никакой гарантии, что буквально завтра не возникнет производитель, который начнёт выращивать бананы в промышленных масштабах в теплицах. На данный момент нам о таких организациях неизвестно.
Дополнительно с мифами о бананах можно ознакомиться здесь. А мы, вооружившись полученной информацией, движемся дальше.
Должен ли заказчик установить в документации о закупке бананов условия допуска в соответствии с Приказом №126н?
Обязательно. Закон един для всех. Независимо от того, производится по факту товар в России или нет, условия допуска следует устанавливать в случае, если такой товар включён в Перечень Приказа №126н[ref]РЕШЕНИЕ Ставропольского УФАС от 24 декабря 2019 г. по делу N 026/06/64-2384/2019; РЕШЕНИЕ Московского УФАС от 23 октября 2019 г. по делу N 077/06/57-12667/2019[/ref].
В изначальной версии Перечня бананов не было, но присутствовали, например, виноград и яблоки. Однако с июля 2019 в Приказ внесли изменения и включили в Перечень все многолетние культуры, (код ОКПД2 – 01.2). Данная группа содержит более 170 наименований товаров, одним из которых являются наши бананы (код ОКПД2 – 01.22.12).
Удивительно, что в середине 2020 года Сахалинское УФАС всё ещё считало, что Приказ №126н к закупкам бананов не применяется[ref]РЕШЕНИЕ Сахалинского УФАС от 29 июня 2020 г. по делу N 065/06/106-675/2020[/ref]. Человеческий фактор – не иначе. Или Сахалин просто очень далеко, и новости до него доходят очень медленно.
Должен ли заказчик отклонить заявку за недостоверные сведения, если участник указал: «Страна происхождения бананов – Россия»?
Единства практики УФАС по данному вопросу не наблюдается, следовательно, здесь лучше подстраховаться. Поскольку вопрос с тепличным производством бананов, как мы обсудили, остаётся открытым, отклонять такую заявку следует, получив мнение компетентных органов по этому поводу.
Например, ещё в 2015 году заказчик из Омска обратился с вопросом в Управление Россельхознадзора и представил в УФАС официальное письмо с подтверждением, что за последние 10 лет бананы российского производства в Омскую область не поступали[ref]Решение Омского УФАС № 03-10.1/295-2015[/ref].
В начале 2020 года заказчик из Вологды выяснил у торгово-промышленной палаты своего региона, что бананы в России не производятся[ref]РЕШЕНИЕ Вологодского УФАС от 20 января 2020 г. N 035/07/3.2-28/2020[/ref].
Если же отклонить заявку без каких-либо подтверждающих документов, есть вероятность повторить историю заказчика из Республики Коми, который проиграл жалобу отклонённого участника, несмотря на то, что участник со своей стороны также ничем не подтвердил возможность поставить российские бананы[ref]Решение УФАС по Республике Коми от 23 декабря 2020 года № 04-02/10551[/ref].
Должен ли заказчик применить понижающий коэффициент к цене контракта в соответствии с Приказом №126н при закупке бананов?
Если, получив заявку с российскими бананами, заказчик бездействовал и допустил её к участию в закупке, а победил при этом участник с бананами «из честного Эквадора», у заказчика не будет выбора, кроме как применить понижающий коэффициент при направлении контракта такому победителю. Можно, конечно, этого не сделать, но тогда есть риск, что это обнаружится при плановой или внеплановой проверке и обернётся штрафом.
Применение понижающего коэффициента в свою очередь с большой вероятностью приведёт к жалобе от победителя, которому не захочется терять часть цены контракта. В жалобе он будет говорить о том, что заявка его конкурента с российскими бананами не должна была быть допущена, а, значит, понижающий коэффициент не должен применяться. Дальнейшее развитие событий зависит от подготовки победителя и вовлеченности УФАС. Голословное утверждение победителя, что в России бананы не растут, может привести к отсылке УФАС на норму о том, что жалоба должна содержать документы, подтверждающие её обоснованность, а поскольку таких документов нет, нарушения законодательства со стороны заказчика отсутствуют[ref]Решение Приморского УФАС от 6 апреля 2020 г. N 025/06/69-392/2020; Решение Московского УФАС от 13 апреля 2020 г. по делу N 077/06/57-6298/2020; РЕШЕНИЕ УФАС по Республике Тыва от 10 августа 2020 г. по жалобе N 017/06/105-146/2020[/ref].
Но возможна и ситуация, в которой УФАС со своей стороны выразит ничем не подкреплённые сомнения в том, что бананы производятся в России[ref]РЕШЕНИЕ УФАС по ХМАО от 6 ноября 2020 г. N 086/06/67-1836/2020[/ref], и отправит заказчика перерассматривать заявки с целью отклонения участника, предложившего такой товар[ref]Предписание УФАС по ХМАО от 6 ноября 2020 г. N 086/06/67-1836/2020[/ref].
Идеально в аналогичной ситуации, на наш взгляд, отработал контролирующий орган из Воронежа. Во-первых, они направили запрос участнику, предложившему российские бананы, представить подтверждение возможности поставить такой товар. Во-вторых, УФАС внимательно изучил представленные от этого участника документы и пришёл к выводу о том, что они не подтверждают производство бананов в России.
Но и на этом контролёры не остановились, и для установления истины направили запросы в Управление Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору Воронежской и Липецкой областям и союз торгово-промышленной палаты Воронежской области о присутствии на рынке продуктов питания бананов, апельсинов и лимонов страной происхождения которых является Российская Федерация. Только после получения ответов из названных организаций, Воронежское УФАС посчитало себя в праве заключить, что в России бананы действительно не производятся[ref]РЕШЕНИЕ Воронежского УФАС от 9 июля 2020 г. по делу N 036/06/83.2-787/2020[/ref].
При этом, УФАС не стал обязывать заказчика выполнять «бесполезные» действия по отклонению заявки не победившего участника с российскими бананами, а просто предписал направить контракт победителю с эквадорскими бананами без применения понижающего коэффициента[ref]ПРЕДПИСАНИЕ Воронежского УФАС от 9 июля 2020 г. по делу N 036/06/83.2-787/2020[/ref]. Подателям жалоб рассчитывать на такую обстоятельную работу УФАС каждый раз, разумеется, не следует, лучше готовить доказательства самостоятельно.
Судебное обжалование.
Не удивительно, что при такой неоднородной практике УФАС по стране, Решения контролирующих органов обжалуются в суде. На юге страны суды трёх инстанций, опираясь на письма компетентных органов, поддерживают участника закупки в том, что понижающий коэффициент к нему применяться не должен. Также в Решениях формулируется позиция о том, что заказчику и УФАС стоило проверить информацию о российском происхождении бананов[ref]Постановление АС Северо-Кавказского округа от 28.01.2022 по делу N А63-3615-2021[/ref].
Как действовать участнику закупки на поставку бананов?
Алгоритм действий участника закупки можно схематично представить следующим образом:
Подавая заявку на участие в любой закупке, добросовестный участник должен указать достоверные сведения. Нужно писать страну происхождения, в которой действительно выросли бананы, планируемые к поставке.
Если участник действительно нашёл российского или, скажем, белорусского производителя бананов, ему следует так и написать в заявку, но быть готовым доказать это в УФАС, когда будет оспаривать вероятный отказ в допуске к закупке.
Если участник собирается поставлять иностранные бананы, но указывает «Россия», чтобы конкуренты с «эквадорскими» бананами меньше снижали цену на аукционе, понимая, что в случае победы к ним применят понижающий коэффициент – это заведомо плохой для него самого сценарий.
Заявку такого участника могут либо сразу отклонить, либо отклонить по требованию УФАС в результате жалоб от тех самых конкурентов с «эквадорскими» бананами. В случае победы вероятны проблемы на приёмке, ведь победитель не сможет подтвердить страну происхождения своей продукции. Не трудно догадаться, что такое развитие событий может привести к одностороннему отказу заказчика от исполнения контракта и включению победителя закупки в РНП.
Честно указывая в заявке страну происхождения бананов – Эквадор, участник, всё делает правильно, но, в случае закупки по №44-ФЗ, безусловно, рискует получить понижающий коэффициент в соответствии с Приказом №126н к цене заключенного контракта. Однако о возможном применении Приказа станет известно из протокола первых частей, в котором будут указаны страны происхождения бананов всех участников закупки. Если кто-то другой предлагает российские бананы, можно либо торговаться с учётом понижающего коэффициента, либо сразу начинать готовить доказательства для УФАС.
Очень важно не тянуть до заключения контракта, надеясь, что заказчик не станет применять понижающий коэффициент. Если направить запрос в компетентные органы только в момент обнаружения невыгодной суммы в контракте, до окончания регламентного срока подписания можно просто не дождаться ответа, и к жалобе приложить будет нечего.
Лишний раз напомним, что сведения в заявке не должны противоречить друг другу, поскольку практика рассмотрения жалоб на закупки бананов знает и пример, когда участник совсем не смог определиться со страной происхождения своего товара, а заказчик этого даже не обнаружил[ref]РЕШЕНИЕ Новосибирского УФАС от 6 июля 2020 г. N 054/06/69-1256/2020[/ref].
Надеемся, что статья была интересной и полезной. Если вы знаете другие интересные случаи, связанные с поставкой бананов (или других экзотических продуктов), не стесняйтесь написать нам о них. Если необходима консультация по этому или другому вопросу, обращайтесь. Благодарим за внимание!
