Часто задаваемые вопросы. Обеспечение исполнения контракта

Продолжаем обстоятельно разбираться с финансовыми инструментами, встречающимися при работе с государственными и муниципальными закупками по №44-ФЗ. Сегодня отвечаем на популярные вопросы обеспечении исполнения контракта.

Что такое обеспечение исполнения контракта?

Как и в случае с обеспечением заявки, №44-ФЗ не даёт конкретного определения. Смысл тот же: страховка заказчика от недобросовестного поведения контрагента. Только, если в случае с обеспечением заявки, страхуется период проведение процедуры, то в случае обеспечения контракта залог предоставляется на весь период действия договора.

В каких случаях заказчик устанавливает требование обеспечения исполнения контракта?

Практически во всех.

В отдельном перечне случаев требование обеспечения контракта является правом, а не обязанностью заказчикач. 2 ст. 96 №44-ФЗ. Во всех остальных случаях, заказчик обязан требовать обеспечение контрактач. 1 ст. 96 №44-ФЗ.

Какой может быть размер обеспечения исполнения контракта?

В общем случае от 0,5 % до 30 % от начальной максимальной цены контракта (НМЦК)ч. 6 ст. 96 №44-ФЗ, но

1) если закупка для субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций (СМП и СОНКО), то 0,5-30 % от фактической, а не начальной цены контрактач. 6.2 ст. 96 №44-ФЗ;

2) если есть аванс, то не менее размера аванса даже если превышает 30 %п. 1, 2 ч. 6 ст. 96 №44-ФЗ;

3) если аванс с казначейским сопровождением, то 0,5-30 % от НМЦК или цены контракта, уменьшенные на размер авансап. 3 ч. 6 ст. 96 №44-ФЗ;

4) если есть казначейское сопровождение всех расчётов по контракту, можно либо совсем не требовать обеспечение, либо установить его не более 10 % от НМЦК или цены контрактач. 6.1 ст. 96 №44-ФЗ;

Все ли участники должны предоставлять обеспечение исполнения контракта?

Нет.

1) От такой обязанности освобождены казенные учрежденияп. 1 ч. 8 ст. 96 №44-ФЗ.

2) Также для закупок для СМП и СОНКО участник вместо обеспечения может показать в реестре 3 своих контракта, исполненных без штрафов и пеней в течение последних 3 лет, сумма цен которых не меньше НМЦКч. 8.1 ст. 96 №44-ФЗ.

Какие существуют виды предоставления обеспечения исполнения контракта?

Перечисление денег на счёт заказчика или независимая гарантия (НГ) на ваш выбор ч. 3 ст. 96 №44-ФЗ.

Можно ли не предоставлять платёжное поручение при перечислении денежных средств в качестве обеспечения исполнения контракта?

Закон явно требует предоставлять при подписании документ об обеспечении исполнения контрактап. 1 ч. 3 ст. 51 №44-ФЗ. Однако, если вы этого не сделаете, признать вас уклонистом и отправить в РНП заказчик права не имеет. Тем не менее, рекомендуем всегда предоставлять, поскольку доказательство вашей правоты в итоге может отнять очень много времени и силОпределение Верховного Суда РФ от 29.05.2019 по делу N А36-4651-2018.

Может ли третье лицо внести обеспечение исполнения контракта за победителя?

Практика неоднозначна. Ранее компетентные ведомства говорили о невозможности таких действийПисьмо Минэкономразвития России от 09.07.2015 N Д28и-2060, однако в недавнее время возникла судебная практика, говорящая, что непосредственно закон не обязывает победителя предоставлять обеспечение исполнения контракта личноПостановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17.06.2019 по делу А43-24406-2018.

Что такое независимая гарантия на обеспечение исполнения контракта?

Независимая гарантия – способ предоставления обеспечения, при котором кредитная организация (банк) выдаёт заказчику письменное обязательство выплатить сумму обеспечения при предъявлении законного требования о такой уплате. НГ удобна тем, что участнику закупки не требуется выводить необходимые средства из своего оборота и «замораживать» их на всё время исполнения контракта (которое может длиться несколько лет).

Если после исполнения контракта, заказчик не имеет претензий к подрядчику, все остаются при своём, никто ни с кого ничего не требует. Если в процессе исполнения возникли обстоятельства, при которых обеспечение контракта должно остаться у заказчика для покрытия его убытков, денежные средства выплачивает кредитная организация. Впоследствии банк будет своими способами получать деньги с подрядчика.

Как оформить независимую гарантию на обеспечение исполнения контракта?

Необходимо обратиться в банк или к специальной организации, предоставляющей посреднические услуги получения НГ (тендерному брокеру). У вас запросят необходимый пакет документов. Получение НГ через тендерного брокера часто выходит и быстрее и дешевле и требует меньше документов.

В каких банках можно получить независимую гарантию на обеспечение исполнения контракта?

Полный перечень банков, в которых можно получить НГ на обеспечение исполнения контракта публикуется на сайте Минфина России.

Какова стоимость независимой гарантии на обеспечение исполнения контракта?

За выдачу НГ банки берут комиссию, которая зависит как от суммы, так и от срока, на который выдаётся гарантия. Обычно комиссия составляет от 2 до 10 % годовых.

Например, если при ставке 2,5 % вы оформляете НГ на 100 000 рублей на 1 год, комиссия будет 2 500 рублей. Если вам нужна та же сумма на 3 года, комиссия будет 7 500 рублей.

В интернете можно найти множество калькуляторов НГ, но ни один из них не сможет точно спрогнозировать какие условия в итоге вам предложит банк.

Какой должен быть срок действия независимой гарантии на обеспечение исполнения контракта?

Ваша НГ должна действовать как минимум месяц после даты окончания срока исполнения ваших обязательств по контрактуч. 3 ст. 96 №44-ФЗ.

Какие требования (условия) предъявляются к независимой гарантии на обеспечение исполнения контракта?

НГ должна полностью соответствовать требованиям, изложенным в статье 45 №44-ФЗч. 3 ст. 96 №44-ФЗ.

Нужно ли проверять независимую гарантию, которую выдал банк перед предоставлением её в качестве обеспечения исполнения контракта?

Обязательно. Банки выдают независимые гарантии, соответствующие требованиям законодательства, но не смотрят в документацию заказчика, которая может содержать дополнительные требования. В случае несоответствий необходимо согласовывать с банком правки текста НГ.

Будет ли заказчик проверять независимую гарантию, предоставленную в качестве обеспечения исполнения контракта?

Да, в течение 3-х рабочих днейч. 5 ст. 45 №44-ФЗ. Если НГ не соответствует требованиям закона или документации заказчика, он обязан отказать в принятии такой гарантиич. 6 ст. 45 №44-ФЗ.

Можно ли обеспечить исполнение контракта двумя разными НГ на общую сумму обязательства?

НельзяПисьмо Минфина России от 19.01.2018 N 24-03-08/3102

Могут ли банки не выдать независимую гарантию?

Скорее всего, вам не выдадут НГ, если ваша организация зарегистрирована менее 3 месяцев назад.

Организациям с регистрацией от 3 до 6 месяцев выдают гарантии буквально считанное количество банков.

Также с большой вероятностью вы получите отказ при отсутствии опыта работы по №44-ФЗ.

Что делать, если банки отказали в выдаче независимой гарантии?

Найти деньги и внести на счёт заказчика в качестве обеспечения. Альтернатива всегда хуже. Заказчик признает вас уклонившимся от заключения контракта, а УФАС включит в реестр недобросовестных поставщиков (РНП).

Для того, чтобы выбраться из РНП и вернуть себе возможность участия в закупках придётся пойти в суд и доказать отсутствие умысла уклонения от заключения контрактаПостановление Арбитражного суда Московского округа от 11.03.2020 по делу № А40-128283-19.

Возможен обратный вариант, когда УФАС не включит вас в РНП, а заказчик пойдёт в суд, и суды отменят это решение, заявив, что получение независимой гарантии – это ваши предпринимательские рискиПостановление Арбитражного суда Поволжского округа от 19.11.2019 по делу № А65-2780-2019.

Что делать, если у банка, который выдал мне независимую гарантию, отозвали лицензию?

В течение месяца вы должны предоставить новое обеспечение исполнения контракта. За каждый день просрочки будет начисляться пеняч. 30 ст. 34 №44-ФЗ.

Можно ли в процессе исполнения контракта заменить способ обеспечения?

Можноч. 7 ст. 96 №44-ФЗ.

Что происходит с независимой гарантией в случае замены обеспечения исполнения контракта?

Ничего. Гарантия банку не возвращается, но и взыскание по ней не производитсяч. 12 ст. 45 №44-ФЗ.

К какому дню нужно подготовить обеспечение исполнения контракта?

К вашему регламентному сроку подписания контрактап. 1 ч. 3 ст. 51 №44-ФЗ.

Что будет, если не предоставить обеспечение исполнения контракта?

Заказчик должен будет признать вас уклонившимся от заключения контрактач. 5 ст. 96 №44-ФЗ. История крайне неприятная и развиваться будет похожим образом, как в случае пропуска срока подписания контракта.

Если в результате УФАС включит вас в РНП, вы можете попробовать отменить это решение в судеПостановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21.02.2019 по делу № А33-10452-2018, но это всегда долгий и сложный путь, который гораздо легче избежать, чем преодолеть.

Что такое антидемпинговые меры, и в каких процедурах они применяются?

Дополнительная страховка заказчика от участников, которые слишком сильно снижают цену в конкурсах и аукционах (занимаются «демпингом»).

Если цена контракта снижена на 25 % и более от начальной, требуемое обеспечение контракта увеличится в полтора раза (и при этом данная сумма не может быть меньше размера аванса и не может быть меньше 10 % от НМЦК или цены контракта для закупок для СМП и СОНКО)ч. 1 ст. 37 №44-ФЗ.

Что такое добросовестность при применении антидемпинговых мер?

Если НМЦК вашей закупки не превышает 15 млн. руб., вместо полуторократного обеспечения контракта можно предоставить обычное обеспечение и продемонстрировать в реестре 3 исполненных вами без штрафов и пеней контракта по №44-ФЗ. Цена хотя бы одного из них должна составлять не менее 20 % НМЦКч. 2-3 ст. 37 №44-ФЗ.

Что будет, если не выполнены требования в соответствии с антидемпинговыми мерами?

Заказчик признает вас уклонившимся от заключения контрактап. 1 ч. 6 ст. 51 №44-ФЗи направит ваши данные в УФАС для включения в РНПч. 4 ст. 104 №44-ФЗ.

В лучшем случае, если УФАС не увидит умысла в уклонении, в РНП вас могут не включитьРешение Новгородского УФАС от 01.10.2019 № РНП-53-59.

Что будет, если заключить контракт без обеспечения его исполнения?

Такая сделка может быть признана недействительной (ничтожной)п. 26 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).

Когда вернётся обеспечение исполнения контракта?

Должно быть конкретно написано в контракте.

Этот срок не может быть больше, чем 30 дней с момента исполнения ваших обязательств.

Если закупка проводилась с ограничениями только для субъектов малого предпринимательства и социально-ориентированных некоммерческих организаций (СМП и СОНКО), то не позже чем через 15 дней с момента исполнения ваших обязательств ч. 27 ст. 34 №44-ФЗ.

Обеспечение, предоставленное в виде НГ, не возвращаетсяПисьмо Минэкономразвития России от 14.11.2016 N Д28и-3143.

В каких случаях обеспечение исполнения контракта не возвращается?

Денежные средства из обеспечения исполнения контракта можно не возвращать (удержать) или получить выплату по независимой гарантии, если исполнитель нарушил свои обязательства. При этом №44-ФЗ не предусматривает конкретного порядка таких действий.

Сложившаяся практика логично говорит о возможности удержания денежных средств из обеспечения в размере имущественных требований заказчика к поставщикуп. 29 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд”(утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).

Если заказчик предъявил требования об уплате неустойки, а исполнитель добровольно её оплатил, обеспечение исполнения контракта возвращается ему полностью. В случае отказа исполнителя от оплаты неустойки, заказчик может на свой выбор, как удержать часть обеспечения, так и произвести оплату по контракту за вычетом неустойкиПисьмо Минэкономразвития России от 21.09.2015 N Д28и-2829.

С 01.01.2022 в контракте можно установить конкретное условие об удержании неустоек исключительно из оплаты по контрактуп. 2 ч. 14 ст. 34 №44-ФЗ

В случае обеспечения в виде независимой гарантиив 2020 году распространялась иная практика. Неустойка не может быть оплачена за счет средств независимой гарантии, поскольку они являются равными и независимыми друг от друга способами обеспечения обязательства, предусмотренного контрактомПисьмо Минфина России от 26.03.2020 N 24-03-08/24024; Письмо Минфина России от 14.09.2020 N 24-05-08/80942.

Однако в 2022 году компетентный орган кардинально поменял свою позицию, и теперь разъяснения сводятся к тому, что неустойка может быть взыскана из средств независимой гарантииПисьмо Минфина России от 20.05.2022 № 24-06-08/46828.

Если какие-либо интересующие вас вопросы об обеспечении исполнения контракта остались за рамками данной статьи, сообщите нам об этом, и мы обязательно разберём их в будущем. На очереди публикация с ответами на популярные вопросы об обеспечении исполнения гарантийных обязательств.