Защищённой закупкой мы называем процедуру с изначально заложенным механизмом ограничения конкуренции. Подготовка заявки на участие в такой закупке потребует от вас переработки десятков или даже сотен страниц технической документации и безошибочного указания порой тысяч конкретных показателей товаров (материалов). В итоге все усилия будут напрасными, поскольку ваша заявка всё равно будет отклонена, а контракт заключится по начальной (или близкой к начальной) цене с участником, который уже не первый раз работает с заказчиком.
Вопреки общественному мнению, заказчики проводят такие закупки не только ради, так называемых, «откатов», но и по причине вполне обоснованного беспокойства за качество поставляемых им товаров, работ или услуг.
Парадокс в том, что сама возможность защиты закупок обусловлена несовершенством закона №44-ФЗ, созданного для обеспечения конкуренции на данном рынке. Фактически заказчик не нарушает закон, а наоборот действует строго в соответствии с ним, что приводит к натуральному ограничению той самой конкуренции. Понимая это, законодатель и контролирующие органы долгое время плечом к плечу сражались против подобной практики под девизом стремления к экономии бюджетных средств. На данном этапе они как никогда близки к победе. Практически все «лазейки» для размещения защищённых закупок уже закрыты.
Однако у конкуренции есть «обратная сторона». При отсутствии защиты изначально выгодные (по начальной цене) проекты привлекают большое количество участников, не все из которых отличаются добросовестностью и умением правильно оценить свою себестоимость. Существенное снижение цены контракта и стремление к увеличению прибыли толкает победителей на поставку товаров или использование материалов низкого качества. Сможет ли законодатель решить эту проблему в условиях «честных» закупок станет очевидно в течение буквально нескольких следующих лет.
Как это было…
Доводилось ли вам сталкиваться с описаниями объекта закупки (ООЗ) по №44-ФЗ, содержащими требования к поставляемым товарам или используемым в процессе выполнения работ материалам на нескольких сотнях страниц? Пробовали участвовать в таких закупках без предварительного общения с заказчиком (которое, разумеется, по закону абсолютно недопустимо)? Получилось заключить контракт? Если последовательные ответы на эти вопросы: «Да», «да» и «нет», вы уже понимаете, о чём идёт речь. Для остальных дополнительно поясним.
Процедуры по №44-ФЗ проводятся в целях закупок товаров, работ и услуг. В случае закупки товаров, закон позволяет установить в описании объекта требования к параметрам закупаемых товаров. В заявке требуется указать конкретные показатели товара, соответствующие установленным требованиям. Если номенклатура поставляемого товара содержит несколько десятков наименований, и к каждому из них заказчик написал по 10-20 требований, получается внушительное техническое задание (ТЗ), которое автоматически становится барьером для участия в закупке. Заполнение таких заявок требует большого количества времени и нечеловеческой концентрации внимания. Абсолютно все люди ошибаются. На дистанции более 300 требований, на которые нужно правильно написать конкретные показатели, человек ошибается хотя бы раз практически со 100 % вероятностью. Одного несоответствия хватает, чтобы заказчик по закону отклонил заявку участника. Так отклоняются все «лишние заявки», а победителем признаётся участник, с которым у заказчика была предварительная договорённость и, скорее всего, техническое задание разрабатывалось совместными усилиями.
Более того, в закупках на проведение работ, когда в процессе выполнения использовался товар(материал), ранее разрешалось также установить требования к показателям всех таких материалов. К таким работам относится любая стройка, реконструкция, ремонт, а также многое другое. В результате заказчики строительных работ в своём описании объекта закупки устанавливали требования не только к материалам, явно перечисленным в смете, но и ко всем материалам, которые используются в процессе выполнения работ по нормативам согласно сметным расценкам (ФЕР, ТЕР). Техническое задание на самый элементарный ремонт помещений, стоимостью 1 млн. рублей при таком подходе могло содержать около 50 материалов, которые при усердном расписывании по ГОСТам могли дать около 1000 требований. Если же речь шла о закупке на строительство зданий, скажем, на 500 млн. рублей, сметы такого проекта могли содержать несколько тысяч одних только материалов, которые можно было расписать на десятки тысяч требований, и срока на подачу заявок (15 дней) просто физически не хватило бы, чтобы её заполнить.
Даже среди закупок на оказание услуг встречались защищённые закупки. Например, элементарные закупки на услуги клининга, с подробнейшим техническим заданием с многочисленными требованиями к чистящим средствам, которые будут использованы при выполнении уборки. Помню, как на поиск в интернете подходящих по ТЗ чистящих средств и заполнение заявки, у сотрудников нашей компании ушло 24 человеко-часа с учётом, что заявка поступила к нам в работу за 48 часов до окончания срока подачи.
Помимо большого количества требований к показателям, заказчиками использовались дополнительные приёмы усложнения описания объекта закупки, такие как:
- техническое задание в не копируемом формате;
- максимально неудобные для использования для подготовки заявки таблицы характеристик;
- сложная и запутанная инструкция по заполнению заявки;
- требование указания условных обозначений товаров(материалов) дополнительно к показателям.
Зачем..?
Первое, что приходит в голову, когда задумываешься о мотивации заказчика, публикующего защищенные закупки – коррупция. Действительно, если все участники, кроме нужного, будут отклонены, контракт заключится по начальной максимальной цене (НМЦ). Исполнив такой контракт, победитель получит сверхприбыль, которая может быть потом разделена между ответственными лицами заказчика и подрядчика. Однако это не единственная, и даже не самая распространенная причина.
Гораздо чаще на такие действия заказчиков толкает опыт взаимодействия с недобросовестными подрядчиками. Проводя «честные» закупки, заказчики регулярно получают самый дешёвый и некачественный товар. Иногда приходится расторгать важные контракты из-за недобросовестного выполнения работ неизвестными подрядчиками. Если в результате таких расторжений, заказчик не успел реализовать проект в течение года, у него могут отозвать выделенные бюджетные средства, и нет никакой гарантии, что он сможет получить их в следующем году. Вот почему заказчикам хочется иметь дело с проверенными контрагентами, которые хорошо себя зарекомендовали и не создадут проблем в процессе исполнения контракта.
Примеры…
Описание объекта закупки защищённого аукциона на ремонт может выглядеть так (79 страниц, 73 материала) или так (72 страницы, 58 материалов), а может так (54 страницы, 115 материалов). Это достаточно сложные варианты, но на деле оказывается очень сложно подготовить заявку даже на такое ТЗ на 19 страничках. А вот так может выглядеть техническое задание на оказание услуг по приготовлению пищи. Вроде всего 10 страниц, но, поверьте, подготовить заявку для такого аукциона совсем не просто.
На самом деле, при подготовке защищенной закупки главное было «не перегнуть палку». Для достижения цели зачастую требуется не такое уж убийственно сложное ТЗ. При этом всем, включая контролирующие органы в сфере закупок (УФАС), прекрасно понятно, что именно происходит. Однако при рассмотрении жалоб, УФАС вынуждено вставать на сторону заказчика в случаях, если формально нарушения законодательства отсутствуют. Закон ведь не содержит требований к оформлению документации о закупке, а также не регламентирует, сколько требований к показателям можно установить в ТЗ. Тем не менее, когда документация о закупке состояла из двух лёгких pdf-файлов на 247 страниц каждый (раз и два, скачайте, полюбопытствуйте, не пожалеете), даже опытное в таких делах Санкт-Петербургское УФАС употребило слово «хаос» и отправило заказчика на переопубликацию. Забавно, что заказчик твёрдо решил отстоять своё право писать документацию именно таким образом и в итоге дошёл до Верховного суда, требуя отменить это решение. Ни одна судебная инстанция не поддержала позицию заказчика, повторяя выводы УФАСа о хаотичном характере его документации.
Надо понимать, что такие ситуации были единичными. Пока закон в принципе позволял требовать показатели, бороться с защищёнными закупками было очень тяжело. Хотя, к чести контролирующих органов, следует сказать, что попытки разной результативности всё же предпринимались.
Шаг первый…
Год за годом УФАСы по всей стране всё больше утомлялись от чтения и разборов ООЗ на сотнях страниц. Первый существенный шаг к прекращению этой практики был сделан 1 июля 2016 года публикацией Письма ФАС России N ИА/44536/16. Этим документом ФАС фактически запретила устанавливать требования к отдельным элементам, входящим в состав поставляемых/используемых товаров/материалов, а также исключила возможность запрашивать показатели, значения которых становятся известны только по результатам испытания конкретной партии товара (которого может ещё не быть у участника закупки на момент подачи заявки). Полагаем, в тот период каждый активный участник рынка Госзакупок хотя бы раз прочитал это Письмо. Жалобы лились как из рога изобилия. Защищённые закупки массово отправлялись на переопубликацию. Правомерность самого Письма безрезультатно пытались оспорить в Верховном суде.
Но в итоге ситуация кардинально не поменялась. Оказалось, что разные Территориальные органы ФАС трактуют Письмо по-своему. Заказчики быстро приспособились к позиции своих УФАСов, подкорректировали подход к написанию ТЗ и продолжили публиковать защищенные закупки.
Общая строгость…
Защищённое ТЗ – всегда «палка о двух концах». К таким закупкам УФАС традиционно предъявлял очень строгие требования. Мало просто написать ТЗ на 500 страниц. Его необходимо написать идеально. Заказчик отклонит неугодного участника за любую ошибку в заявке, а УФАС при прочих равных отправит такого заказчика на переопубликацию за любую ошибку в его документации. Это вполне логично и справедливо. Заказчикам, проводящим обычные закупки, заканчивающиеся значительным снижением начальной цены, контролирующий орган часто готов простить многочисленные и грубые ошибки. Но если очевидно, что заказчик пользуется несовершенными формулировками закона в своих интересах, УФАС особенно въедливо проводит внеплановую проверку закупки и наказывает за любое минимальное нарушение.
Ярким примером «особого отношения» были разборы документаций, размещённых в не копируемом формате (pdf-файл картинка или скан). В 2017-2018 годах было очень заметно, что УФАСы по всей стране имеют две противоположные формулировки решений по данному вопросу. В отношении обычных закупок они признавали «картинки» законными, а защищённые закупки отправляли размещаться в легко копируемом формате.
В результате при подходе к защите закупки без должной подготовки и профессионализма, заказчик вынужден был по нескольку раз вносить изменения в документацию, продлевать сроки подачи заявок, рисковать срывами сроков выполнения работ, отчётностью перед вышестоящими государственными структурами и испытывать прочий стресс. Не все шли до конца. Были те, кто сдавался после одного-двух предписаний. Но зачастую «игра стоила свеч».
И пришло время изменений Закона…
Начали в итоге с закупок на строительство, реконструкцию и капитальный ремонт. Такие закупки имеют общее свойство: их документация в обязательном порядке содержит проектную документацию. С 1 июля 2019 вступили в силу изменения №44-ФЗ, которые запретили требовать показатели используемых материалов в заявке на участие в этих закупках. Этот шаг со стороны законодателя выглядел разумно и логично. Проекты разрабатываются специальными организациями, в которых работают люди с профильным образованием. В проектах содержатся исчерпывающие требования к выполняемым работам и применяемым материалам. После разработки проектные документации в обязательном порядке проходят государственную экспертизу. Составлять какие-то дополнительные технические задания силами сотрудников заказчика в этом случае не имеет смысла. Так защитить строительство и реконструкцию привычным способом стало невозможно.
Относительно закупок на капитальный ремонт во второй половине 2019 года наблюдалось лёгкое несогласие среди УФАСов по стране. Контролирующий орган не мог прийти к единой позиции, поскольку проектная документация на капитальный ремонт может не разрабатываться в полном объеме, а представлять собой одну только смету. В результате в разных трактовок, в одних регионах считали смету проектной документацией и запрещали требовать показатели, а в других говорили, что весь проект не разрабатывался, а значит показатели требовать можно. Это продолжалось пока 11 ноября 2019 года ФАС России не опубликовала разъяснения, о том, что на любой капитальный ремонт требовать можно только согласие.
Теперь из всего спектра строительных работ защитить можно было только текущие ремонты, содержания и благоустройства объектов. Огромные ресурсы для подготовки заявок на участие в крупных строительных закупках более не требовались.
Последний «гвоздь»…
С 1 января 2020 года вступила в силу новая редакция №44-ФЗ. Помимо прочего, изменилось всего одно слово, которое сделало «беззащитными» закупки фактически любых работ или услуг. Ранее, как уже говорилось, можно было устанавливать требования к материалам, используемым при выполнении работ или оказании услуг, а теперь стало возможно требовать только характеристики товаров, поставляемых при выполнении работ или оказании услуг. То есть, объявляя закупку на ремонт, заказчик не может, как раньше, описывать в ТЗ всю штукатурку, обои, будущее покрытие пола, краску, кирпич, растворы для выравнивания стен, потолочные панели и тому подобное. Теперь заказчик может лишь истребовать параметры того, что после окончания закупки будет поставлено на баланс. Среди закупок работ, не относящихся к строительству, реконструкции и капитальному ремонту такое практически не встречается.
Территориальные органы ФАС, как водится, реагировали постепенно. Зимой и в начале весны закупки «работ с материалами» ещё регулярно признавались законными. Однако к маю 2020 практика по стране выровнялась, и теперь, считается, что для участия в таких закупках следует требовать только согласие.
Тем не менее, в Санкт-Петербурге, который всегда считался одним из городов с самыми сильными защитами закупок, продолжают и в июне 2020 года публиковать закупки на текущий ремонт вот с таким описанием объекта закупки. На свой страх и риск, видимо.
Текущее состояние…
По факту на данный момент защитить можно пытаться только непосредственную поставку товара. Однако, судя по предложениям, которые вносит ФАС России для поправок в закон, вероятно, в ближайшем будущем это также станет проблематично.
К каким последствиям приведёт это глобальное упрощение участия в Госзакупках, покажет время. Несмотря на явный положительный момент в виде экономии бюджетных средств, вечная проблема низкого качества товаров и материалов, используемых для исполнения государственных контрактов, становится особенно актуальной. Заложенный законодателем механизм контроля и воздействия на поставщика на данный момент слишком сложный и затратный по времени для заказчика. Многие подрядчики это понимают и успешно пользуются своей «безнаказанностью», исполняя контракты ненадлежащим образом. А ведь это дороги, по которым мы ездим, дворы, в которых играют наши дети, водопроводы, по которым течёт вода в наши квартиры, а также газопроводы и линии электропередач, которые при некачественном исполнении могут стать причиной по-настоящему страшных событий.
С другой стороны, существуют и другие способы защиты закупок от нежелательных участников. Предполагаем, что теперь они будут набирать популярность, а мы в своё время расскажем о них в отдельной статье.
